Konsultavtal som har direktupphandlats är av samma slag
En kommun tecknade fyra separata avtal med konsulter som skulle ingå i en expertgrupp med uppdrag att granska delar av projektet ”Nya Slussen”. Avtalen ingicks utan föregående annonsering. Högsta förvaltningsdomstolen anser att upphandlingarna rör samma typ av tjänst. Upphandlingarna är därför av samma slag och värdena av kontrakten ska räknas samman vid bedömningen om direktupphandlingsgränsen har överskridits. Det sammanlagda värdet av avtalen överstiger gränsen och avtalen ogiltigförklaras.
Mot bakgrund av de fyra separata avtalen ansökte tre leverantörer om överprövning av giltigheten av avtalen. Leverantörerna menade att kommunen genom direktupphandlingar hade slutit likalydande avtal med var och en av konsulterna i ett samordnat förfarande och att upphandlingarna därför var av samma slag. Värdena av dem skulle därmed läggas ihop och det innebar att beloppsgränsen för när direktupphandling var tillåten hade överskridits. Enligt kommunen var det inte fråga om upphandlingar av samma slag. Anledningen var att konsulternas kompetens och erfarenhet skilde sig åt på ett sådant sätt att det inte rörde sig om kompetenser som typiskt sett tillhandahölls av en och samma leverantör. Kommunen framhöll också att det hade funnits synnerliga skäl för att direktupphandla.
Förvaltningsrätten ansåg att avtalen var ogiltiga. Varje avtal avsåg samma typ av tjänst. Förvaltningsrätten bedömde att direktupphandlingarna hade ett naturligt samband i tid och beträffande innehåll eftersom konsulterna hade haft samma tidsram att ta hänsyn till, inte hade kunnat slutföra sina uppdrag utan samarbete med varandra och hade presenterat resultatet i en gemensam rapport. Upphandlingarna var därför av samma slag och det innebar att direktupphandlingsgränsen hade överskridits.
Kammarrätten ansåg att konsulternas kompetensprofiler skilde sig åt i väsentliga avseenden och att de hade ansvarat för olika delar av granskningen. Deras tjänster kunde därför inte betraktas som identiska eller utbytbara. Direktupphandlingarna var inte av samma slag och upphandlingarna var tillåtna eftersom värdet av varje avtal underskred beloppsgränsen för direktupphandling.
Högsta förvaltningsdomstolen
Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) anser att bedömningen av om två eller flera upphandlingar är av samma slag bör göras med utgångspunkt i de varor och tjänster som är föremål för upphandlingarna. För att varor eller tjänster som anskaffas genom olika upphandlingar ska vara av samma slag kan det inte krävas att de är identiska, men uttrycket indikerar ändå att det måste finnas påtagliga likheter mellan det som upphandlas för att upphandlingarna ska omfattas av 15 kap. 3 a § tredje stycket lagen om offentlig upphandling, LOU. När det särskilt gäller upphandling av tjänster bör det snarare vara tjänsternas karaktär än vem som utför dem som är avgörande för om de ska vara av samma slag.
Avtalen mellan kommunen och konsulterna ingicks samordnat och är i princip likalydande. Uppdraget enligt avtalen var att ingå i en expertgrupp som skulle genomföra en granskning av utredningar och beslutsunderlag rörande ett stadsbyggnadsprojekt. I avtalen angavs ett datum för när resultatet av granskningen skulle redovisas och det framgick att redovisningen skulle göras samlat. Konsulterna skulle gemensamt granska projektet utifrån gruppens samlade sakkunskap.
Enligt HFD:s bedömning rör upphandlingarna samma typ av tjänst, nämligen uppdraget att granska ett visst material. Upphandlingarna är därför av samma slag i den mening som avses i 15 kap. 3 § tredje stycket LOU och värdena av kontrakten ska räknas samman vid bedömningen av om direktupphandlingsgränsen har överskridits. Det sammanlagda värdet av avtalen överskrider denna gräns. Det betyder att avtalen borde ha upphandlats med hjälp av annonserat förfarande om inte direktupphandling ändå var tillåten enligt 15 kap. 3 § andra stycket LOU. HFD håller med förvaltningsrätten om att det inte funnits synnerliga skäl för direktupphandling. Avtalen ska därför ogiltigförklaras. HFD upphäver kammarrättens dom och fastställer förvaltningsrättens domslut i mål nr 1878-16, 1933-16 och 1934-16.
Publicerad 16 jan 2018
